
« Le plus grand malheur du siècle, c’est la discrimination dont le bonheur fait preuve. » Julien Féret
1. De quelles discriminations est-il question ?
La discrimination, au sens littéral, c’est l’exercice du goût. Il y a certaines choses que j’aime, d’autres que je n’aime pas et j’essaye d’adapter mon comportement en conséquence, par exemple en achetant un disque parmi des centaines à la Fnac ou en choisissant le morceau de viande le plus rouge lors d’un repas de famille.
La discrimination, telle qu’on l’entend aujourd’hui, a un sens négatif, il s’agit en fait de l’exercice de goûts douteux, c’est-à-dire contraire à la morale et quelque fois à la loi. Pour parler de discrimination, il faut donc discriminer entre les goûts pour dire lesquels sont légitimes et lesquels ne le sont pas. Cette discrimination des goûts elle est d’abord sociale et culturelle : si le racisme est combattu aujourd’hui, c’est d’abord parce qu’une grande partie de la société estime – en son for intérieur – que ce « goût particulier » n’a pas de fondement et qu’il est dommageable. Il en va de même pour le sexisme et plus récemment pour l’homophobie.
Ensuite, seulement, la discrimination peut être institutionnalisée par le politique, c’est-à-dire combattue par la loi. En cela, l’Etat permet de consolider un quasi-consensus social et utilise à bon escient la fonction civilisatrice du Droit. Il est donc légitime que certaines discriminations, sélectionnées avec soin, soient sanctionnées, pourvu qu’elles soient directes. Je ne dois pas pouvoir interdire aux Noirs de rentrer dans mon restaurant ; je ne dois pas être en mesure de réserver explicitement les postes de direction de mon entreprise à des hommes ; je ne dois être autorisé à injurier un individu parce qu’il est homosexuel.
La liste de ces discriminations répréhensibles figure dans le code pénal : il s’agit de l’origine, du sexe, de la situation de famille, de la grossesse, de l’apparence physique, du patronyme, de l’état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des mœurs, de l’orientation sexuelle, de l’âge, des opinions politiques, des activités syndicales et de l’appartenance (vraie ou supposée) à une ethnie, une race ou une religion déterminée. Cette liste est par nature imparfaite, pourquoi serait-il illégitime de discriminer quelqu’un sur physique et légitime de le discriminer sur sa voix ou son odeur ? Pourquoi serait-il illégitime de discriminer quelqu’un sur ses opinions politiques et légitime de le discriminer sur ses goûts artistiques ? Tout le problème de la loi est qu’elle doit être générale, et qu’elle a du mal à l’être à propos des discriminations qui recoupent une multitude de cas particuliers. Il s’agit là d’un mal nécessaire qui doit obliger le pouvoir politique, en fonction des évolutions de la société, à revoir périodiquement cette liste.
Le vrai sujet de débat concerne l’action de l’Etat vis-à-vis des discriminations indirectes, c’est-à-dire celles que ne sont pas reconnues par leur auteur. Il y a en effet une différence fondamentale entre publier une annonce pour la location d’un appartement stipulant que les handicapés ne seront pas acceptés et refuser, sans l’avouer ouvertement, de louer son appartement à une personne parce qu’elle est handicapée. Si le premier comportement doit être sanctionné par la loi, les choses sont beaucoup plus complexes en ce qui concerne le second. La question centrale est donc posée : l’Etat doit-il intervenir de manière positive contre les discriminations indirectes, et sous quelle forme ?
2. Un champ d’intervention assez limité
On peut d’emblée limiter le champ d’intervention de l’Etat pour combattre les discriminations indirectes, puisqu’il ne serait être question d’intervenir dans une composante pourtant essentielle de la vie sociale : la vie privée ou intime. L’Etat n’a pas son mot à dire sur le choix de mes amours et de mes amis, quand bien même mes critères de choix seraient discriminatoires. D’ailleurs, reconnaissons qu’ils le sont parfois : qui peut nier que l’apparence physique joue un rôle dans notre manière de nouer des relations ? Cette liberté totale laissée à l’intime est essentielle, sauf à tomber dans un régime purement totalitaire, où l’Etat est présent dans les relations entre chaque individu. Dans ce domaine privé, très sensible, la sanction de la discrimination directe pose même problème : doit-on condamner quelqu’un qui déclare publiquement ne jamais vouloir épouser un noir ? Doit-on condamner, ne serait-ce que moralement, quelqu’un qui refuserait de vivre avec une personne touchée par un lourd handicap ? A la vérité, ce champ du privé et de l’intime doit être protégé de l’action de l’Etat, fût-ce pour lutter contre les discriminations.
Reste donc le domaine des relations publiques, au premier rang desquelles les échanges économiques. Mais là encore, le champ d’intervention de l’Etat semble se réduire. Prenons la relation client --> commerçant, peut-on empêcher une dame qui fait son marché de n’acheter ses légumes qu’à des maraîchers blancs ? Plus subtil, doit-on condamner une femme qui refuse de se faire soigner par un médecin homme ? A l’évidence, la liberté du consommateur l’emporte là encore sur la lutte contre les discriminations. Il en va de même pour la relation salarié --> employeur, nul serveur de bar ne peut se voir sanctionné par la loi parce qu’il refuse de travailler pour un patron homosexuel. Inutile de multiplier les exemples pour ajouter que l’Etat ne saurait intervenir dans la relation locataire --> propriétaire.
En revanche, si l’on renverse les trois relations précédentes, la question de l’intervention potentielle de l’Etat apparaît sous un tout autre jour : qu’il s’agisse d’un restaurateur discriminant ses clients arabes, d’un employeur discriminant les femmes à l’embauche ou d’un propriétaire refusant de louer son appartement à un juif. Qu’est-ce qui explique que ce qui est inconcevable dans un sens semble légitime dans l’autre ? Probablement l’idée que ces relations sont déséquilibrées et que la loi doit donc protéger le plus faible contre la discrimination que le plus fort pourrait lui faire subir. Mais ce qui fait le rapport de force dans un échange économique, c’est principalement la loi de l’offre et de la demande, et il existe de multiples secteurs où la domination appartient au client plutôt qu’au commerçant, au salarié plutôt qu’à l’employeur ou au locataire plutôt qu’au propriétaire, d’autant plus que ces marchés sont concurrentiels.
Une autre relation sociale, l’acte civique, est totalement protégée d’actions de l’Etat pour empêcher la discrimination, dès lors que le vote est secret. Rien n’empêche donc un électeur de se déterminer sur des critères sexistes, racistes ou homophobes. Bref, par rapport à notre interrogation initiale, le champ d’intervention potentiel de l’Etat s’est considérablement réduit. Il s’agit désormais de se demander : l’Etat doit-il intervenir pour lutter contre les discriminations indirectes, dans le champ économique, dès lors qu’une relation de domination est supposée, et sous quelle forme ?
C’est paradoxalement à cette dernière question du « comment » que nous allons répondre tout d’abord, laissant pour plus tard la question du « faut-il ». Les moyens de l’Etat pour lutter contre les discriminations indirectes sont, en effet, assez limités et on peut les ranger dans deux ordres différents : les mesures de discrimination positive qui cherchent à compenser la discrimination indirecte que subissent certaines catégories et les mesures de « testing » qui cherchent à mettre en évidence, de manière statistique, des discriminations non revendiquées par leurs auteurs.
3. La discrimination positive est intenable dans ses principes
La discrimination positive, c’est une approche somme toute fataliste, qui consiste à penser que les discriminations indirectes persisteront quoi qu’il arrive et qu’il faut donc les contrebalancer par un volontarisme de l’Etat, ciblé sur certaines catégories de la population. Actuellement, la discrimination positive existe en France au travers de la loi sur la parité homme/femme en politique. Aux Etats-Unis, elle a surtout été définie sur des bases ethniques notamment pour les bourses d’enseignement supérieur. L’idée fait également son chemin (en France), d’un quota de femmes dans les conseils d’administration des entreprises.
Le principal reproche qu’on peut faire à la discrimination positive, c’est qu’elle est discriminatoire : aussi bien envers les populations non-ciblées par ces politiques (le Français moyen dirons-nous) que par les minorités qui ne bénéficient pas de ces mesures. C’est sur ce second aspect qu’il convient d’insister. Si l’on reste dans le domaine de la politique, force est de reconnaître que les femmes ne sont pas les seules qui soient discriminées par les partis politiques : les noirs, les Arabes, les fils d’ouvrier, les homosexuels (sauf à Paris), les moches et les handicapés le sont également certainement. Si une loi sur la parité existe, alors il faut d’autres lois pour chacune des discriminations reconnues par la loi. Et comme il n’y a pas que la politique dans la vie, ces lois doivent également s’appliquer dans tous les secteurs : conseils d’administration, universités, grandes écoles,…
Et que faudrait-il faire en cas de nouvelle discrimination démontrée par les statistiques ? Imaginons par exemple que les roux (dont certains furent victimes par le passé d’une forme extrême de discrimination : le bûcher) soient sous-représentés au Parlement, faudrait-il faire une loi pour lutter contre cet état de fait ? Ces exemples illustrent bien à quel point la discrimination positive, si on en pousse à bout les principes, nous conduit à l’insécurité juridique la plus totale. A l’inverse, si on n’en pousse pas les principes à bout, alors elle institue un clivage inacceptable entre les minorités discriminées que l’Etat aide et celles que l’Etat n’aide pas, comme s’il y avait une hiérarchie entre les discriminations et qu’être écarté parce que l’on est noir était moins grave que parce que l’on est une femme.
Il y a cependant un cas où les politiques de discriminations positives sont nécessaires : l’accès à l’emploi des personnes handicapées. Dans ce cas, nous nous trouvons face à une population qui a objectivement un désavantage compétitif par rapport aux autres employés et dont les membres auraient donc peu de chance de trouver un emploi et de s’intégrer pleinement dans la société si l’Etat n’intervenait pas. C’est pourquoi les obligations faites aux entreprises moyennes et grandes, ainsi qu’à l’administration, de compter une certaine proportion de personnes handicapées est une bonne chose. Elle pourrait théoriquement être étendue à toute minorité qui pourrait faire la preuve de sa moindre productivité « structurelle », ce qui ne s’applique évidemment pas aux femmes, aux noirs ni aux homosexuels (sauf à faire preuve, pour le coup, de discrimination directe à l’encontre de ces populations).
4. Le « testing » conduit à tordre les principes du Droit
Le deuxième moyen dont l’Etat dispose pour lutter contre les discriminations indirectes est l’approche statistique qui permet de confondre les auteurs de telles discriminations. Pour faire court, il s’agit du testing, popularisé à propos des boîtes de nuit mais qui s’applique également aux entretiens d’embauche ou aux locations immobilières. Cette pratique vient tout droit de la science expérimentale où elle a fait ses preuves. Pourtant, appliquée au droit pénal, elle conduit à en tordre les principes.
D’abord, en voulant lutter contre elles, ce procédé essentialise les discriminations. Il prétend en effet démontrer l’impact d’une variable (la couleur de la peau par exemple) dans un certain contexte (la location d’un appartement) « toutes choses égales par ailleurs », comme si l’on pouvait réduire les différents individus à cette variable en question. Ce que l’on peut faire en sciences physiques avec une population de photons qui ne diffèrent que par leur polarisation, il n’est pas vraiment possible de le transposer avec des êtres humains de couleurs différentes.
Ensuite, le testing contourne un des principes du droit français qui est l’obligation d’obtenir une preuve de manière loyale, c’est-à-dire sans tenter la personne que l’on cherche à condamner. Ce principe de sagesse, qui considère qu’à trop tenter un individu, il est légitime qu’il finisse par craquer, est un garde-fou essentiel contre la judiciarisation des rapports sociaux. Il vole en éclat avec le testing puisqu’il est désormais possible de faire intervenir des acteurs pour se présenter à des entretiens locatifs ou d’embauche pour confondre un individu suspecté de discrimination.
Le testing établit également un lien direct entre l’observation d’une corrélation (par exemple que tel employeur recrute principalement des hommes) et l’intentionnalité de commettre une discrimination, ce qui ne va pas de soi. Il est en effet possible de discriminer inconsciemment ou malgré soi, sans avoir la moindre mauvaise intention à l’origine. Nous ne sommes pas totalement libres des images véhiculées par la société : il peut suffire de n’avoir rencontré ou vu à la télévision que des informaticiens hommes pour inconsciemment favoriser les hommes pour ce type de poste. Ainsi, le testing, en admettant qu’il conduise à un résultat statistiquement incontestable, ne suffit à prouver l’intentionnalité de la faute, ce qui est pourtant la base de la culpabilité (c’est d’ailleurs pour cela que les fous ne sont pas tenus pour responsables de leurs crimes ou délits).
Enfin, et c’est peut-être le plus important, le testing ouvre une véritable boîte de Pandore qui, au lieu de lutter contre les discriminations, pourrait les promouvoir à un degré inégalé. Si la corrélation statistique suffit à motiver l’action de l’Etat, qu’est-ce qui pourra empêcher tel prévenu de mettre en évidence une autre corrélation statistique « comportementale » qui pourrait expliquer son geste. Prenons un exemple concret avec la discrimination sur la nationalité : il est avéré que les Français dégradent nettement plus les biens publics que les Japonais, le nombre de Vélib’ vandalisés chaque jour vient nous le rappeler tristement. Sur la base de cette corrélation, un loueur de vélo pourrait être amené à justifier une pratique discriminatoire contre les clients français. Souhaite-t-on vraiment entrer dans ce jeu très dangereux pour la cohésion nationale ? Qui sait ce qui pourrait sortir de ces corrélations comportementales ? Les études statistiques sont essentielles pour les sciences sociales, mais il est très dangereux de les utiliser dans le droit pénal.
Pour revenir au cas particulier de l’entrée dans les boîtes de nuit, il semble aller de soi que toute personne refusée l’est en raison d’une discrimination, souvent condamnée par la loi, qu’il s’agisse de la couleur de la peau mais aussi de l’apparence physique, de l’apparence vestimentaire ou le sexe (plus facile d’entrer pour une fille que pour un garçon). Le meilleur moyen de lutter contre toutes les discriminations dans ce cas particulier serait d’interdire qu’une boîte de nuit puisse refuser l’entrée à un client tant qu’il y a de la place à l’intérieur.
5. L’Etat doit-il lutter contre les discriminations indirectes ?
L’Etat peut donc difficilement lutter contre les discriminations indirectes, sauf à créer de nouvelles discriminations (entre minorités aidées et pas aidées) ou à tordre complètement les principes du droit. Revenons maintenant à la question initialement posée : l’Etat doit-il lutter contre les discriminations indirectes ? Il me semble que non.
En effet, l’Etat n’est pas l’organe directeur de la société : c’est une institution à laquelle est confiée un certains nombre de pouvoirs et de missions mais certainement pas celle de dicter ce que les gens doivent penser. La liberté de conscience ne peut se résumer à la liberté de bien-pensance. Pour le dire autrement, jamais le droit n’empêchera totalement les comportements racistes, sexistes ou homophobes dans la société.
Dans ces conditions, ne faut-il pas renoncer à sanctionner la discrimination directe ? Certainement pas, et cela pour deux raisons essentielles. La première concerne la mission civilisatrice du Droit. En posant l’interdit d’un certain nombre de discrimination, le Parlement agit comme s’il rédigeait une résolution (c’est-à-dire un texte non-contraignant sur le plan juridique) pour dire que la France condamne le racisme, le sexisme, l’homophobie et toutes les autres discriminations qui figurent au code pénal. Cet interdit a également une mission pédagogique qui peut influencer la société vers plus de tolérance à l’égard des minorités. La seconde raison est une question de maintien de l’ordre public : il faut à tous prix éviter que tel restaurateur puisse afficher qu’il ne sert pas les noirs ou que telle entreprise réserve toutes ses embauches à des hommes. Plus que la discrimination elle-même, c’est la publicité donnée à cette discrimination qui met à mal l’ordre public.
Faut-il conclure qu’il n’y a rien à faire contre les discriminations indirectes ? Certainement pas. Tout d’abord, l’Etat doit être lui-même exemplaire en ne discriminant, directement ou indirectement, aucune population. Il y a certainement beaucoup à faire, par exemple si l’on considère le droit des homosexuels à se marier et à adopter. Comment l’Etat peut-il d’un côté dire aux individus qu’il n’y a aucune raison qu’ils nourrissent des sentiments homophobes et qu’il menace de punir les récalcitrants s’il considère lui-même que les homosexuels ne sont pas aptes à adopter et élever un enfant ? Comment peut-il accorder des mesures de discriminations positives aux femmes et pas aux autres groupes victimes de discrimination ?
L’Etat doit donc revoir sa manière d’envisager les discriminations, il pourrait par exemple, dans une même loi, définir clairement les discriminations directes sanctionnées par la loi, interdire le testing, supprimer la parité, accorder le droit au mariage et à l’adoption aux homosexuels et maintenir les dispositifs de discrimination positive pour les travailleurs handicapés, comme j’ai essayé de le montrer au cours de cet article (bien d’autres mesures seraient nécessaires mais elles ne me viennent pas à l’esprit actuellement).
Pour le reste, c’est à la société d’évoluer puisque la discrimination est avant tout un phénomène social. Elle est déjà nettement plus tolérante que par le passé, même si beaucoup de chemin reste à parcourir. Je suis pour ma part convaincu qu’elle continuera à s’adoucir et que les discriminations finiront par faire plus de mal à leurs auteurs qu’à leurs destinataires, car elles restreindront leurs choix. Car le point commun, dans une société libre, entre un propriétaire qui veut trouver le meilleur locataire, sauf s’il est noir, un employeur qui veut trouver le meilleur employé sauf si c’est une femme et un commerçant qui veut servir le plus de clients sauf s’ils sont homosexuels, ce devrait être qu’ils se fassent d’abord du mal à eux-mêmes.